韋森：權是個文化問題
	作者：韋森 　　記得在1986年，周其仁君請我在北京西單的一家西餐館吃牛排。在餐桌上的閒聊中，其仁曾提出了一個非常重要的理論洞識。那時，中國經濟學界討論所有制改革問題正盛。雖不是出於"趕時髦"，但可能是因為"隨大流"，自己當時也就此問題發表了幾篇小文。可當我問其仁在這個問題上的看法時，其仁的回答卻是：談什麼所有制改革？所有制本身在中國就是個"舶來品"。在歷史上，中國本來就沒有所有制這玩意！ 　　聽了其仁的一番話，當時真可謂茅塞頓開。得益於其仁的這一見解，自八十年代中期以來，我就一直堅持認為，儘管產權是個經濟實存中的法律現象，但產權問題歸根到底卻不是個法律問題，而是個文化問題。 　　之所以說產權問題是個文化問題，是因為，從人類法律史來看，內在於市場交易過程中的產權及其結構，基本上說來是西方法律體系本身形成與演化過程的一個內生產物，而西方法律體系的型構和演化過程本身，又是西方文化演化過程的一個組成部分和自然結果。 　　從現代西方法律體系來看，無論是英美的普通法體系，或者是歐洲大陸的制訂法傳統，它們均受到了古羅馬法的影響。古羅馬法系的一個核心精神，就是保護個人人權及所連帶著的物權的神聖不可侵犯性，以至於可以說，所有西方法律中的內涵規則（普通法）和外顯規則（制定法），都是圍繞著保護個人權利這一點而展開的。與在中華法系中司法者常以倫理準則和刑法手段來處理民事糾紛的歷史實踐正好相反，西方法律則趨於把刑事犯罪作民事侵權來處理。尤其是從英美普通法系內部的侵權法（torts）中，可以更容易地看出這一點。 　　與以保護個人權利的神聖不可侵犯性為主要精神並以民法為主幹的西方法律體系不同，以維繫共同體的穩定與和諧為主旨的中華法系，則以刑法為主體。在傳統中華法系中，民法體系一直未能形成，儘管在清代習俗（慣）法的實踐中曾有了民法的萌芽。與中華法系的這一基本格局相伴生的一個自然結果是，在數千年間不斷進行自我制度複製的傳統中國社會中，尊重他人人權和物權的民族文化意識也一直未能普遍形成。由於傳統中華法系中缺少民法，加上在傳統中國社會建制中立法和司法機構一直與政府的行政機構是整合在一起的，這又必然致使歷代中國政府的官吏用刑法手段或倫理準則來處理民事侵權行為。於是，這一傳統中華法系的基本品格，與歷代中國人均沒有形成尊重個人和他人獨立個人權利的文化精神，就構成了一枚硬幣的兩面。作為這種文化與社會實存互動和共生的一個歷史結果，在中國歷史上也就根本形不成內在於市場交易中的剛性產權結構了。 　　從現代產權經濟學的觀點來看，市場機制所內在的產權結構，既不是一個純粹的法律規定，也不像諾思所認為的那樣是政府統治者基於個人收益最大化計算所任意建構的產物，而是市場自發過程的一個演進結果。這一結果是自然的，卻不是必然的；其非必然性，恰恰與文化精神有關。傳統中國社會內部沒型構成一個良序市場體系所必須的產權結構，恰好證明了這一點。按照產權經濟學家巴澤爾（YoramBarzel）的見解，產權本身只不過是所有者個人保護自己所控財物之努力和程度的一個函數。依照這一思路，我們自然會得出這樣一個結論：產權的存在及其存在的"強度"，不只取決於是否存在一部保護個人人權和物權的法律，也不僅僅只取決於個人保護自己所控財物的意願和努力，也取決於他人（包括政府官吏）對一個所有者對自己所有物的控制和支配這一事實的承認、尊重和認可。按照這一邏輯，在一個"無我"的文化精神氛圍中，在一個沒有獨立個人人格和人權意識而只有如杜維明教授所言的那種"cooperatepersonage"的儒家精神傳統中，中國人怎麼會有尊重他人人權及連帶物權的文化意識？ 　　另外，依照當代美國語言哲學家塞爾（JohnSearle）的看法，所有制序現象說到底不過是德國哲學家布倫塔諾（FranzBrentano）所言的那種"意向性"（Intentionalit?t）。依照塞爾的語言哲學，我們又可以把產權及其存在結構最終歸結為一種個人"意向性"與社群"集體意向性"交互作用並內在關聯著的一種社會構造（configuration）。這即是說，只有當一個人把某種東西（包括無形的知識）視作為自己所專有並且有獨佔和控制權這一事實為一個群體的集體意向性所支撐時，這種內在於群體集體意向性中的個人意向性才會成為一種"ownership"。 　　如果把巴澤爾的產權觀與塞爾語言哲學的制序觀放在一起來思考，我們就更能確信產權問題是個文化問題這一點了。因為，在任何一種市場體系中，只有當尊重他人的產權變成了所有市場參與者（包括政府官員）的一種自覺意識並體現在人們無意識的經濟活動中時，產權才會生成，所有制結構才會存在。基於這一判斷，現在我還是堅持自己多年來的一個老觀點：在憲法中寫入保護個人專有財產權利的條款，無疑對型構一個良序的市場是有巨大助益的，但僅靠修憲，是建構不出一個良序市場所必須的產權結構來的。產權，應該是、也必定如斯密和哈耶克所認為的那樣是市場自發演化和擴展過程的一個自然結果。這當然也離不開法律--尤其是民法--體系的完善和法律的規定、保護和實施。 　　概言之，只有當我們的社會中尊重他人財產和權利的文化意識成了人們的共同知識和各人的自覺之後，我們才會有一個良序市場體系所必須具備的剛性產權結構。作為一個良序市場體系另一必要條件的政治機制民主化，或許也是這一文化共識形成時的一個伴隨結果？ 　　2002年12月7日於復旦
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